Постановление Кемеровского УФАС России от 20.06.2012 г № Б/Н
О наложении штрафа по делу об административном правонарушении
Я, Кухарская Наталья Евгеньевна, руководитель Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области,
рассмотрев протокол и материалы дела № 260/03-АДМ-2012, возбужденного в отношении открытого акционерного общества «Кузбасская энергетическая сбытовая компания» (650036, г.Кемерово, пр. Ленина, 90/4; ИНН/КПП 4205109214/424950001) (далее – ОАО «Кузбассэнергосбыт») по факту совершения правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее по тексту – КоАП РФ),
Установила:
Решением Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области по делу №18/А-10-2012 от 11.05.2012г. (в полном объеме изготовлено 23.05.2012г.) ОАО «Кузбассэнергосбыт» было признано нарушившим пункт 9 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции).
Нарушение выразилось в злоупотреблении ОАО «Кузбассэнергосбыт» доминирующим положением на рынке купли-продажи (поставки) электрической энергии, а именно в уклонении (отказе) от включения в коммерческий договор №2400 от 29.01.2009г., заключенный с ООО «Энергосбыт», точки поставки электрической энергии ООО «Грин», а также в уклонении ОАО «Кузбассэнергосбыт» от расторжения договора электроснабжения №2250 от 30.12.2008 г., заключенного с ООО «Грин», результатом чего явилось создание препятствий к доступу ООО «Энергосбыт» на товарный рынок и ущемление интересов ООО «Энергосбыт».
Ответственность за совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством, если результатом таких действий является или может являться недопущение, ограничение или устранение конкуренции, установлена частью 2 статьи 14.31 КоАП РФ.
Согласно части 1.2 статьи 28.1 КоАП РФ поводом к возбуждению дела об административном правонарушении, предусмотренного статьей 14.31 КоАП РФ, является принятие комиссией антимонопольного органа решения, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации.
Уведомлением о составлении протокола от 23.05.2012 №03/4544 Кемеровское УФАС России уведомило ОАО «Кузбассэнергосбыт» о возбуждении производства по делу №260/03-АДМ-2012 об административном правонарушении в отношении ОАО «Кузбассэнергосбыт» по признакам совершения правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.31 КоАП РФ.
Для составления и подписания протокола законному представителю ОАО «Кузбассэнергосбыт» необходимо было явиться 07.06.2012 г. в Кемеровское УФАС России.
В назначенное время 07.06.2012 г. на процедуру составления и подписания протокола законный представитель ОАО «Кузбассэнергосбыт» не явился, направил защитников: <...> (доверенность от 01.07.2011 г. №1-384), <...> (доверенность от 18.01.2012 г. №1-56).
Законный представитель ОАО «Кузбассэнергосбыт» надлежащим образом уведомлен о месте и времени составления и подписания протокола, о чем свидетельствует почтовое уведомление о вручение от 28.05.2012 г.
При участии защитников ОАО «Кузбассэнергосбыт» был составлен протокол по делу №260/03-АДМ-2012 об административном правонарушении. К протоколу по делу №260/03-АДМ-2012 об административном правонарушении защитники приобщили письменные пояснения, в которых указывают на отсутствие в действиях общества нарушения антимонопольного законодательства.
Защитники основывают свою позицию на следующем:
Между ОАО «Кузбассэнергосбыт» и ООО «Грин» 28.12.2008 г. был заключен договор электроснабжения № 2250.
07.10.2011 г. ООО «Грин» письмом № 89/1 от 03.10.2011 г. уведомило ОАО «Кузбассэнергосбыт» о расторжении договора № 2250 от 28.12.2008 г. и просило направить представителя для подписания акта показаний электрических приборов, в связи с заключением договора электроснабжения с ООО «Энергосбыт».
В ответ на обращение ООО «Грин», ОАО «Кузбассэнергосбыт» было направлено письмо от 13.10.2011 г. № 80-23-02/6342, которое носило предостерегающий характер от заключения договора электроснабжения с недобросовестными поставщиками и о возможных последствиях такого договора.
30.11.2011 г. ООО «Грин» направило в адрес ОАО «Кузбассэнергосбыт» письмо №108 с указанием на то, что договор электроснабжения № 2250 от 28.12.2008 г. является действующим и пролонгируется на 2012 год.
Таким образом, ООО «Грин» самостоятельно подтвердило свой выбор поставщика электроэнергии в лице ОАО «Кузбассэнергосбыт».
24.10.2011 г. и 03.11.2011 г. в адрес ОАО «Кузбассэнергосбыт», поступили письма от ООО «Энергосбыт» (№ 2-8143-211 и № 2-8449-211) с просьбой включить точки поставки ООО «Грин» в договор электроснабжения №2400 от 29.01.2009 г., в связи с заключением между ООО «Энергосбыт» и ООО «Грин» договора электроснабжения №111199. Однако документы, подтверждающие право на заключение договора электроснабжения в отношении точек поставки ООО «Грин», ООО «Энергосбыт» не были предоставлены, в том числе, не был предоставлен договор электроснабжения №111199, заключенный между ООО «Грин» и ООО «Энергосбыт».
При этом, из переписки между ООО «Энергосбыт» и ООО «Грин» следует, что договорные отношения между ООО «Энергосбыт» и ООО «Грин» так и не вступили в силу, поскольку письмом ООО «Грин» от 31.10.2011 г. № 102 оферта договора была отозвана.
На то обстоятельство, что между ООО «Грин» и ООО «Энергосбыт» договор электроснабжения не был заключен, указывает и тот факт, что договор электроснабжения № 111199 от 05.10.2011 г. не содержит оттиска печати ООО «Грин».
Таким образом, у ОАО «Кузбассэнергосбыт» отсутствовали основания для включения точек поставки ООО «Грин» в договор электроснабжения с ООО «Энергосбыт».
Поскольку в отношении одной и той же точки поставки электроэнергии на розничном рынке электроснабжения невозможно одновременное действие двух договоров, то в удовлетворении заявки ООО «Энергосбыт» было отказано в связи с наличием действующего договора электроснабжения с ООО «Грин» № 2250 от 28.12.2008 г.
Кроме того, письмо ООО «Грин» № 89/1 от 03.10.2011 г. о расторжении договора электроснабжения № 2250 от 28.12.2008 г. в связи с заключением договора электроснабжения с ООО «Энергосбыт» было получено ОАО «Кузбассэнергосбыт» 07.10.2011 г., т.е. данное письмо ООО «Грин» было направлено в ОАО «Кузбассэнергосбыт» менее чем за 30 дней до даты предполагаемого расторжения, что не соответствует пункту 77 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 31.08.2006 № 530 (далее – Основные положения).
В тексте письма ООО «Грин» указана ссылка на пункт 10.2 договора электроснабжения № 2250 от 28.12.2008 г., согласно которому расторжение договора осуществляется при передаче (продаже) электроустановок другому лицу. Однако документов, подтверждающих передачу ООО «Энергосбыт» прав на владение и распоряжение электроустановками ООО «Грин» предоставлено не было, следовательно, указанное письмо не содержало однозначных причин и оснований для расторжения договора с ОАО «Кузбассэнергосбыт».
Копия протокола от 07.06.2012 г. №03/5075 направлена в адрес ОАО «Кузбассэнергосбыт» заказным письмом с уведомлением.
Определением от 07.06.2012 г. (№03/5147 от 08.06.2012 г.) дело об административном правонарушении № 260/03-АДМ-2012 было назначено к рассмотрению на 20.06.2012 г.
В назначенное время 20.06.2012 г. на рассмотрение дела об административном правонарушении №260/03-АДМ-2012 законный представитель ОАО «Кузбассэнергосбыт» не явился, направил защитников: <...> (доверенность от 01.07.2011 г. №б/н), <...> (доверенность от 18.01.2012 г. №1-56).
Законный представитель ОАО «Кузбассэнергосбыт» надлежащим образом уведомлен о месте и времени рассмотрения дела об административном правонарушении №260/03-АДМ-2012, о чем свидетельствует почтовое уведомление о вручение от 15.06.2012 г.
Защитники ОАО «Кузбассэнергосбыт» поддержали доводы, изложенные в письменных пояснениях, приобщенных к протоколу по делу об административном правонарушении №206/03-АДМ-2012.
Изучив материалы дела, руководитель Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области приходит к следующим выводам.
ОАО «Кузбассэнергосбыт» допущено нарушение пункта 9 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившееся в злоупотреблении доминирующим положением на рынке купли-продажи (поставки) электрической энергии, результатом которого явилось ущемление интересов ООО «Энергосбыт».
Из материалов дела № 18/А-10-2012 следует, что ОАО «Кузбассэнергосбыт» является энергосбытовой организацией, которой присвоен статус Гарантирующего поставщика.
В соответствии с Постановлением Региональной энергетической комиссии Кемеровской области (далее – РЭК КО) от 18.10.2006г. №109 «О гарантирующих поставщиках на территории Кемеровской области» (в редакции Постановления от 22.07.2011 № 123) границы зоны деятельности ОАО «Кузбассэнергосбыт» определены в пределах административной границы Кемеровской области за исключением зон деятельности ООО «Металлэнергофинанс» и ОАО «Оборонэнергосбыт».
ООО «Энергосбыт» является энергосбытовой организацией и оказывает услуги по купле-продаже (поставке) электрической энергии на территории г. Новокузнецка в границах балансовой принадлежности электрических сетей ООО «Горэлектросеть», в границах зоны деятельности гарантирующего поставщика ОАО «Кузбассэнергосбыт».
ООО «Энергосбыт» приобретает электрическую энергию (мощность) для дальнейшей реализации у единственного поставщика - ОАО «Кузбассэнергосбыт» в соответствии с условиями коммерческого договора от 29.01.2009 г. №2400.
Таким образом, ООО «Энергосбыт» и ОАО «Кузбассэнергосбыт» осуществляют деятельность на одном локальном розничном рынке купли-продажи (поставки) электрической энергии на территории Кемеровской области (г. Новокузнецк) и являются конкурентами на данном товарном рынке.
В соответствии с пунктом 8 Основных положений энергосбытовые (энергоснабжающие) организации свободны в заключении договоров, обеспечивающих снабжение потребителей электрической энергией, в соответствии с законодательством Российской Федерации.
05.10.2011 г. между ООО «Энергосбыт» и ООО «Грин» (г. Новокузнецк, ул.Орджоникидзе, 35) был заключен договор электроснабжения №111199. Начало действия договора было определено с 01.11.2011 г.
Учитывая, что ранее электроснабжение объектов, принадлежащих ООО «Грин», осуществлялось по договору электроснабжения от 30.12.2008 г. №2250, ООО «Грин» было направлено в адрес ОАО «Кузбассэнергосбыт» письмо от 03.10.2011 г. №89/1 (вх. №7490 от 07.10.2011 г.), в котором ООО «Грин» уведомляло в порядке, предусмотренном пунктом 10.2 указанного договора, о его расторжении в связи с заключением договора электроснабжения с ООО «Энергосбыт» (№111199 от 05.10.2011г.), просило ОАО «Кузбассэнергосбыт» подписать акт показаний электрических приборов, а также гарантировало оплату по расторгаемому договору за октябрь 2011 г. в порядке, установленном данным договором.
В соответствии с частью 2 статьи 37 Федерального закона от 26.03.2003 № 35-ФЗ «Об электроэнергетике» потребитель электрической энергии свободен в выборе контрагента по договору купли-продажи, договору поставки электрической энергии.
Согласно пункту 76 Основных положений в договоре энергоснабжения (договоре купли-продажи (поставки) электрической энергии) с гарантирующим поставщиком должно предусматриваться право покупателя, не имеющего перед гарантирующим поставщиком признанной им по акту сверки расчетов или подтвержденной решением суда задолженности по оплате, заключить договор энергоснабжения (договор купли-продажи (поставки) электрической энергии) с энергосбытовой организацией (далее - переход на обслуживание к энергосбытовой организации).
При переходе на обслуживание к энергосбытовой организации покупатель обязан выполнить следующие условия:
- обеспечить своими силами либо силами энергосбытовой организации, с которой потребитель намеревается заключить договор энергоснабжения (договор купли-продажи (поставки) электрической энергии), раздельный учет объемов потребления электрической энергии данным потребителем и любыми прочими потребителями, обслуживаемыми данным гарантирующим поставщиком (энергоснабжающей организацией), в соответствии с разделом XII Основных положений);
- возместить убытки гарантирующего поставщика в размере разницы между его необходимой валовой выручкой, рассчитанной на период с даты расторжения договора до окончания текущего периода регулирования тарифов с учетом снижения затрат, связанных с обслуживанием такого потребителя, и выручкой гарантирующего поставщика от продажи электрической энергии в течение указанного периода без учета такого потребителя по установленным тарифам, но не выше суммы, необходимой для компенсации соответствующей части экономически обоснованных расходов гарантирующего поставщика по поставке электрической энергии населению и иным категориям потребителей, которые не учтены в тарифах, установленных для этих категорий потребителей.
В случае если покупатель электрической энергии заключил договор энергоснабжения (договор купли-продажи (поставки) электрической энергии) с энергосбытовой организацией в отношении всего объема электрической энергии, предусмотренного договором с гарантирующим поставщиком, обязательства по договору с гарантирующим поставщиком считаются прекращенными в связи с невозможностью исполнения с даты вступления в силу указанного договора с энергосбытовой организацией.
Пунктом 3.1.6 договора от 30.12.2008 г. №2250 предусмотрено право абонента заключить договор энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии) с иной энергосбытовой (энергоснабжающей) организацией при условии:
а) у абонента отсутствует задолженность перед ЭСО по данному договору;
б) абонент обеспечил раздельный учет объемов потребления электрической энергии абонентом и любыми прочими потребителями, обслуживаемыми ЭСО;
в) абонент возместил ЭСО убытки в размере согласно расчету ЭСО, выполненному в соответствии с Основными положениями.
Довод ОАО «Кузбассэнергосбыт» о том, что ООО «Грин» был нарушен порядок расторжения договора электроснабжения от 30.12.2008 г. №2250, предусмотренный пунктом 77 Основных положений, а именно не соблюден 30-дневный срок направления уведомления о расторжении договора с гарантирующим поставщиком в связи с переходом на обслуживание к энергосбытовой организации, несостоятелен, так как пункт 77 Основных положений регулирует порядок перехода абонента от гарантирующего поставщика к энергосбытовой организации в случае лишения продавца статуса гарантирующего поставщика.
В данном случае переход ООО «Грин» от ОАО «Кузбассэнергосбыт» (гарантирующего поставщика) осуществлялся по собственному волеизъявлению ООО «Грин» в порядке пункта 76 Основных положений, который не предусматривает определенного срока уведомления абонентом гарантирующего поставщика о переходе к другому поставщику.
При этом, согласно последнему абзацу пункта 76 Основных положений обязательства по договору электроснабжения от 30.12.2008 г. №2250, заключенному между ОАО «Кузбассэнергосбыт» и ООО «Грин», считаются прекращенными в связи с невозможностью их исполнения с 01.11.2011 г. (дата вступления в силу договора электроснабжения №111199 от 05.10.2011г., заключенным ООО «Грин» с ООО «Энергосбыт»).
Письмом от 13.10.2011 г. №80-23-02/6342 ОАО «Кузбассэнергосбыт» (в ответ на письмо ООО «Грин» от 03.10.2011 г. №89/1) сообщило, что ООО «Энергосбыт» не обращалось в адрес ОАО «Кузбассэнергосбыт» в отношении точек поставки ООО «Грин», в связи с чем не имеет права распоряжаться электроэнергией в отношении точек поставки ООО «Грин». В данном письме ОАО «Кузбассэнергосбыт» не указывало на наличие обстоятельств (например, наличие задолженности у ООО «Грин» перед ОАО «Кузбассэнергосбыт» и др.), предусмотренных пунктом 76 Основных положений, которые бы препятствовали переходу ООО «Грин» на обслуживание к энергосбытовой организации (ООО «Энергосбыт). Доказательства, свидетельствующие о невозможности перехода ООО «Грин» на обслуживание к ООО «Энергосбыт» также не были представлены ОАО «Кузбассэнергосбыт» в адрес Кемеровского УФАС России.
Довод ОАО «Кузбассэнергосбыт» о том, что из уведомления ООО «Грин» от 03.10.2011 г. №89/1 ОАО «Кузбассэнергосбыт» не могло определить однозначную причину расторжения договора №2250 от 28.12.2008 г. из-за ссылки ООО «Грин» на пункт 10.2 договора, в соответствии с которым расторжение договора осуществляется при передаче (продаже) электроустановок другому лицу, не соответствует фактическим обстоятельствам дела, так как в данном уведомлении было указано на непосредственную причину расторжения договора, а именно в связи с заключением договора электроснабжения с ООО «Энергосбыт».
Более того, в письме от 13.10.2011 г. №80-23-02/6342, направленном в адрес ООО «Грин» в ответ на письмо от 03.10.2011 г. №89/1, ОАО «Кузбассэнергосбыт» соглашается с ООО «Грин» о наличии у последнего права перехода на обслуживание к другой энергосбытовой организации, при этом предупреждает ООО «Грин» о возможных последствиях перехода в случае выбора недобросовестного поставщика.
В соответствии с письмом ОАО «Кузбассэнергосбыт» от 13.10.2011 г. №80-23-02/6342 ООО «Грин» было подготовлено и направлено в адрес ООО «Энергосбыт» письмо от 20.10.2011 г. №98, в котором ООО «Грин» просило ООО «Энергосбыт» для опровержения заявления ОАО «Кузбассэнергосбыт» представить в срок до 28.10.2011 г. документы, подтверждающие право ООО «Энергосбыт» распоряжаться электроэнергией в отношении точек поставки ООО «Грин» в достаточных объемах.
Согласно пункту 83 Основных положений при переходе на обслуживание к энергосбытовой организации лица, приобретающего электрическую энергию у гарантирующего поставщика (иной энергосбытовой организации), такая энергосбытовая организация урегулирует отношения по купле-продаже электрической энергии с соответствующим гарантирующим поставщиком (энергосбытовой организацией) с условием поставки с даты вступления в силу договора энергоснабжения (договора купли-продажи (поставки) электрической энергии) энергосбытовой организации с таким лицом до даты начала покупки ею электрической энергии в соответствующих точках (группах точек) поставки на оптовом рынке или по договору купли-продажи (поставки) электрической энергии на розничном рынке с иной энергосбытовой организацией или производителем (поставщиком) электрической энергии.
Пунктом 61 Основных положений предусмотрена обязанность гарантирующего поставщика заключить договор энергоснабжения (договор купли-продажи (поставки) электрической энергии) с любым обратившимся к нему лицом (далее - заявитель) в отношении точек поставки лиц, чьи энергопринимающие устройства находятся в границах зоны его деятельности.
Гарантирующий поставщик вправе отказаться от заключения договора энергоснабжения (договора купли-продажи (поставки) электрической энергии) с заявителем в случае:
- отсутствия технологического присоединения в установленном порядке соответствующих энергопринимающих устройств к электрическим сетям;
- нахождения точек поставки на розничном рынке, в отношении которых заявитель намеревается заключить договор, вне зоны деятельности гарантирующего поставщика.
В случае отказа от заключения договора энергоснабжения (договора купли-продажи (поставки) электрической энергии) по вышеуказанным основаниям гарантирующий поставщик должен в 5-дневный срок со дня обращения заявителя в письменной форме уведомить его об отказе от заключения договора с указанием причин такого отказа.
В соответствии с пунктом 62 Основных положений договор энергоснабжения (договор купли-продажи (поставки) электрической энергии) заключается в письменной форме. Лицо, намеревающееся заключить договор энергоснабжения (договор купли-продажи (поставки) электрической энергии), направляет гарантирующему поставщику заявку о заключении соответствующего договора с указанием планируемого объема потребления электрической энергии (мощности) и приложением документов, подтверждающих выполнение следующих условий, необходимых для его заключения:
- технологическое присоединение энергопринимающих устройств потребителя к электрической сети сетевой организации в установленном порядке;
- обеспечение учета электрической энергии;
- надлежащее техническое состояние энергопринимающих устройств потребителя, удостоверенное федеральным органом исполнительной власти по государственному энергетическому надзору (для заявителей с присоединенной мощностью энергопринимающих устройств свыше 100 кВт).
Для заключения договора купли-продажи (поставки) электрической энергии с гарантирующим поставщиком энергосбытовая организация дополнительно предоставляет гарантирующему поставщику сведения о точках поставки, в которых данная организация собирается приобретать электрическую энергию у гарантирующего поставщика, о приборах учета электрической энергии, которыми оснащены указанные точки поставки, и о местах расположения пунктов приема у покупателей электрической энергии данной организации платежей за электрическую энергию.
У ООО «Энергосбыт» отсутствовала необходимость подачи заявки на заключение договора с ОАО «Кузбассэнергосбыт» для исполнения договорных обязательств, возникающих у ООО «Энергосбыт» перед ООО «Грин» при переходе последнего на обслуживание к ООО «Энергосбыт», так как договорные отношения между ООО «Энергосбыт» и ОАО «Кузбассэнергосбыт» осуществляются в соответствии коммерческим договором от 29.01.2009 г. №2400, в котором уже были определены точки поставки и покупки электрической энергии, а также иные существенные условия договора.
На основании вышеизложенного, в целях подтверждения права ООО «Энергосбыт» распоряжаться электрической энергией в точках поставки ООО «Грин» по требованию последнего, изложенному в письме от 20.10.2011 г. №98, ООО «Энергосбыт» 24.10.2011г. направило в адрес ОАО «Кузбассэнергосбыт» письмо №2-8143-211 (вх. №7975 от 24.10.2011 г.), в котором уведомляло о заключении договора с ООО «Грин» на электроснабжение объекта (административное здание), расположенного по адресу: г.Новокузнецк, ул.Орджоникидзе, 35, в связи с чем просило внести соответствующие изменения в коммерческий договор от 29.01.2009 г. №2400, заключенный между ООО «Энергосбыт» и ОАО «Кузбассэнергосбыт», а именно включить в договор данную точку учета, сообщив при этом сведения, предусмотренные пунктом 62 Основных положений.
В ответ на вышеуказанную заявку ОАО «Кузбассэнергосбыт» письмом от 28.10.2011 г. №80-23-13/6821 сообщило в адрес ООО «Энергосбыт» о том, что между ООО «Грин» и ОАО «Кузбассэнергосбыт» заключен договор электроснабжения №2250 от 30.12.2008 г.
В вышеуказанном письме ОАО «Кузбассэнергосбыт» не содержалось ссылок на обстоятельства, предусмотренные пунктом 61 Основных положений, в соответствии с которыми гарантирующий поставщик вправе отказать заявителю в заключении договора поставки электрической энергии.
31.10.2011 г. ООО «Грин» было направлено письмо №102 в адрес ООО «Энергосбыт», в котором общество сообщало о том, что в связи с непредставлением ООО «Энергосбыт» документов, подтверждающих его право на распоряжение электроэнергией в отношении точек поставки ООО «Грин» в достаточных объемах, считает договор электроснабжения №111199 не заключенным, а также сообщило о готовности заключения договора электроснабжения, в случае исполнения ООО «Энергосбыт» ранее указанных условий.
Письмом от 03.11.2011 г. №2-8449-211 ООО «Энергосбыт» повторно уведомило ОАО «Кузбассэнергосбыт» о заключенном между ООО «Энергосбыт» и ООО «Грин» договоре электроснабжения №111199, а также просило включить данную точку в договор электроснабжения №2400 от 29.01.2009 г., заключенный между ООО «Энергосбыт» и ОАО «Кузбассэнергосбыт».
ОАО «Кузбассэнергосбыт» в ответ на вышеуказанное письмо ООО «Энергосбыт» было направлено письмо от 06.12.2011 г. №80-23-02/7837, в котором сообщалось о том, что ООО «Грин» подтвердило свое намерение о дальнейшем сотрудничестве с ОАО «Кузбассэнергосбыт» по договору электроснабжения №2250.
Таким образом, ООО «Энергосбыт» и ООО «Грин» выполнили со своей стороны все необходимые и предусмотренные Основными положениями действия для заключения договора электроснабжения №111199 от 05.10.2011 г.
Отказ (уклонение) ОАО «Кузбассэнергосбыт» от включения в коммерческий договор №2400 от 29.01.2009 г., заключенный с ООО «Энергосбыт», точки поставки электрической энергии ООО «Грин», а также уклонение ОАО «Кузбассэнергосбыт» от расторжения договора электроснабжения №2250 от 30.12.2008 г., заключенного с ООО «Грин» противоречит нормам действующего законодательства РФ в сфере электроэнергетики.
Довод ОАО «Кузбассэнергосбыт» о том, что договор электроснабжения №111199 от 05.10.2011 г. не был заключен между ООО «Грин» и ООО «Энергосбыт», так как в нем отсутствовала печать ООО «Грин», в связи с чем ОАО «Кузбассэнергосбыт» отказало ООО «Энергосбыт» во включении в коммерческий договор №2400 от 29.01.2009 г., заключенный с ООО «Энергосбыт», точки поставки электрической энергии ООО «Грин», не может быть принят во внимание в связи со следующим:
ОАО «Кузбассэнергосбыт» в своих пояснениях по делу №18/А-10-2012 от 20.03.2012 г. №80-03/2012, направленными в адрес Кемеровского УФАС России, указывает на факт непредставления ООО «Энергосбыт» договора электроснабжения №111199 от 05.10.2011 г., подтверждающего право ООО «Энергосбыт» на заключение договора в отношении точек поставки ООО «Грин». Следовательно, ОАО «Кузбассэнергосбыт» на момент отказа (28.10.2011 г. письмо №80-23-13/6821) ООО «Энергосбыт» во включении в коммерческий договор от 29.01.2009 г. №2400 точки поставки ООО «Грин» не располагало договором №111199 от 05.10.2011 г. и не имело возможности оценить его на предмет соответствия требованиям действующего законодательства.
ОАО «Кузбассэнергосбыт» при направлении в адрес ООО «Энергосбыт» отказа от включения точек поставок электрической энергии ООО «Грин» в договор №2400 от 29.01.2009 г. не указывало на необходимость предоставления договора №111199 от 05.10.2011 г., заключенного между ООО «Энергосбыт» и ООО «Грин».
Кроме того, предоставление указанного договора не является обязательным условием для осуществления перехода абонента от гарантирующего поставщика на обслуживание к энергосбытовой организации и не предусмотрено нормами действующего законодательства, регулирующего такой переход.
ОАО «Кузбассэнергосбыт» на основании приказа Кемеровского УФАС России №2-р от 27.09.2007г. включено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующего положения хозяйствующих субъектов, на рынке купли-продажи (поставки) электроэнергии с долей более 50% в границах Кемеровской области. Таким образом, ОАО «Кузбассэнергосбыт» занимает доминирующее положение на вышеуказанном рынке.
В соответствии с пунктом 9 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе следующие действия (бездействие), в том числе создание препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам.
Статья 10 Гражданского Кодекса РФ не допускает использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребления доминирующим положением на рынке.
Действия ОАО «Кузбассэнергосбыт», выразившиеся в уклонении (отказе) от включения в коммерческий договор №2400 от 29.01.2009 г., заключенный с ООО «Энергосбыт», точки поставки электрической энергии ООО «Грин» (письма ОАО «Кузбассэнергосбыт» от 28.10.2011 г. №80-23-13/6821, от 06.12.2011 г. №80-23-02/7837, направленные в адрес ООО «Энергосбыт»), а также в уклонении ОАО «Кузбассэнергосбыт» от расторжения договора электроснабжения №2250 от 30.12.2008г., заключенного с ООО «Грин» (письмо ОАО «Кузбассэнергосбыт» от 13.10.2011 г. №80-23-02/6342, направленное в адрес ООО «Грин»), противоречащие требованиям пунктов 62 и 76 Основных положений, результатом которых явилось создание препятствий доступу ООО «Энергосбыт» на товарный рынок и ущемление интересов ООО «Энергосбыт», квалифицированы Кемеровским УФАС России как злоупотребление ОАО «Кузбассэнергосбыт» доминирующим положением на рынке купли-продажи (поставки) электроэнергии в границах Кемеровской области, а именно нарушение пункта 9 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.
Вышеуказанные действия ОАО «Кузбассэнергосбыт», направленные на сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке (пункт 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции), привели к ограничению конкуренции на рынке купли-продажи (поставки) электроэнергии в границах Кемеровской области.
Ответственность за совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством, если результатом таких действий является или может являться недопущение, ограничение или устранение конкуренции, установлена частью 2 статьи 14.31 КоАП РФ.
Согласно статье 2.1. КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое КоАП РФ или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.
Исходя из смысла данной нормы, юридическое лицо не подлежит ответственности в том случае, если будет доказано, что соблюдение норм и правил было невозможно в силу чрезвычайных событий и обстоятельств, которые данное лицо не могло ни предвидеть, ни предотвратить при соблюдении той степени заботливости и осмотрительности, которая от него требовалась.
Юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.
В данном случае у ОАО «Кузбассэнергосбыт» имелась возможность для соблюдения предусмотренных законом требований при осуществлении деятельности, тем не менее, данным хозяйствующим субъектом всех зависящих от него мер по соблюдению законодательства Российской Федерации предпринято не было.
ОАО «Кузбассэнергосбыт» документально не подтвердило наличие чрезвычайных обстоятельств, не позволивших выполнить требования пункта 9 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, а также то, что им были предприняты все необходимые и возможные меры к неукоснительному и точному исполнению требований законодательства РФ.
Таким образом, ОАО «Кузбассэнергосбыт» виновно в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.31 КоАП РФ.
В соответствии с частью 3 статьи 2.1 КоАП РФ назначение административного наказания юридическому лицу не освобождает от административной ответственности за данное правонарушение виновное физическое лицо, равно как и привлечение к административной или уголовной ответственности физического лица не освобождает от административной ответственности за данное правонарушение юридическое лицо.
Должностное лицо Кемеровского УФАС России приходит к выводу о невозможности признания правонарушения, допущенного ОАО «Кузбассэнергосбыт», малозначительным.
В соответствии со статьей 2.9 КоАП РФ малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям.
Как следует из текста Закона о защите конкуренции, целями данного закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в РФ, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков.
Положения Закона о защите конкуренции и установление административной ответственности за совершение правонарушения, предусмотренного статьей 14.31 КоАП РФ, направлены на предупреждение совершения противоправных действий со стороны лиц, занимающих доминирующее положение на соответствующих рынках товаров, услуг и защиту интересов общества, государства, а также отдельных участников правоотношений, подпадающих под регулирование антимонопольного законодательства.
Рассматриваемое правонарушение, совершенное ОАО «Кузбассэнергосбыт» является формальным, в связи с чем представляет угрозу охраняемым общественным отношениям независимо от наступления каких-либо негативных материальных последствий. Кроме того, статус общества как субъекта, занимающего доминирующее положение на товарном рынке, предопределяет повышенные требования законодательства к деятельности данного хозяйствующего субъекта, поскольку любые, не основанные на нормах права действия такого хозяйствующего субъекта, существенно нарушают права участников рынка, соответственно, сам по себе факт отсутствия негативных материальных последствий (убытков), на который указывали защитники ОАО «Кузбассэнергосбыт», не является обстоятельством, свидетельствующим о малозначительности совершенного правонарушения.
Существенная угроза охраняемым общественным интересам в данном случае заключается, прежде всего, в действиях ОАО «Кузбассэнергосбыт», направленных на сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке (пункт 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции), которые привели к ограничению конкуренции на рынке купли-продажи (поставки) электроэнергии в границах Кемеровской области.
Так, доля ООО «Энергосбыт» на рынке купли-продажи (поставки) электроэнергии в границах Кемеровской области в 2011 г. снизилась по сравнению с долей ООО «Энергосбыт» на данном товарном рынке в 2010 г. (1,1 % в 2011 г. против 1,57% в 2010 г.). Одной из причин такого снижения является, в том числе и потеря договорных отношений между ООО «Энергосбыт» и ООО «Грин», так как объем годового потребления электрической энергии ООО «Грин» составляет более 3 000 тыс.кВтч, что составляет более 1,5% от объема электрической энергии, поставляемой ООО «Энергосбыт» на территории Кемеровской области.
Факт нарушения ОАО «Кузбассэнергосбыт» пункта 9 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции и совершения административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.31 КоАП РФ, установлен и подтвержден имеющимися в материалах дела доказательствами.
Решая вопрос о виде и размере административного наказания, руководитель Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области учитывает характер совершенного правонарушения, а также наличие (отсутствие) обстоятельств, отягчающих и смягчающих административную ответственность.
Согласно части 2 статьи 14.31 КоАП РФ совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если результатом таких действий является или может являться недопущение, ограничение или устранение конкуренции, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31.1 КоАП РФ, либо совершение субъектом естественной монополии действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) или административное правонарушение совершено на рынке товаров (работ, услуг), реализация которых осуществляется по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.
В соответствии с частью 2 примечания к статье 14.31 КоАП РФ при назначении административного наказания за совершение административного правонарушения, предусмотренного указанной статьей либо статьей 14.31.1, 14.31.2 или 14.33 КоАП РФ, в отношении юридического лица учитываются обстоятельства, смягчающие административную ответственность, предусмотренные пунктами 2 - 7 части 1 статьи 4.2 КоАП РФ.
Согласно части 3 примечания к статье 14.31 КоАП РФ, при назначении административного наказания за совершение административного правонарушения, предусмотренного указанной статьей либо статьей 14.31.1, 14.31.2 или 14.33 КоАП РФ, в отношении юридического лица учитываются обстоятельства, отягчающие административную ответственность, предусмотренные пунктами 1 и 2 части 1 статьи 4.3 КоАП РФ, а также следующие обстоятельства, отягчающие административную ответственность:
1) совершение длящегося административного правонарушения, продолжительность которого превышает один год;
2) причинение в результате совершения административного правонарушения ущерба гражданам, организациям или государству в размере более одного миллиона рублей либо извлечение в результате совершения административного правонарушения дохода в размере более пяти миллионов рублей;
3) совершение административного правонарушения двумя и более лицами, входящими в группу лиц, определяемую в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации.
Обстоятельств, смягчающих или отягчающих административную ответственность ОАО «Кузбассэнергосбыт», не установлено.
Согласно части 4 примечания к статье 14.31 КоАП РФ, за совершение административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.31 КоАП РФ либо статьей 14.31.1, 14.31.2, 14.32 или 14.33 КоАП РФ, при отсутствии обстоятельств, смягчающих и отягчающих административную ответственность, административный штраф налагается на юридическое лицо в размере суммы минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и половины разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения. При наличии обстоятельств, смягчающих административную ответственность, размер административного штрафа, налагаемого на юридическое лицо, подлежит уменьшению за каждое такое обстоятельство на одну восьмую разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения. При наличии обстоятельств, отягчающих административную ответственность, размер административного штрафа, налагаемого на юридическое лицо, подлежит увеличению за каждое такое обстоятельство на одну восьмую разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения.
В целях определения размера административного штрафа, размер выручки рассчитывается в соответствии со ст.ст. 248 – 249, 271 Налогового кодекса Российской Федерации.
Согласно информации, представленной Кемеровскому УФАС России ОАО «Кузбассэнергосбыт», сумма выручки общества от реализации всех товаров, работ и услуг (за минусом налога на добавленную стоимость, акцизов и аналогичных обязательств) за 2011 год составила <...> рублей.
Сумме выручки правонарушителя за 2011 год на локальном рынке купли-продажи (поставки) электроэнергии, на котором совершено правонарушение, составила <...> рублей.
Учитывая, что выручка ОАО «Кузбассэнергосбыт» от реализации услуг купли-продажи (поставки) электроэнергии, на рынке которого совершено административное правонарушение, составляет 100 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров на данном товарном рынке, максимальный размер штрафа составляет 3 процента суммы выручки ОАО «Кузбассэнергосбыт» на рынке, на котором совершено административное правонарушение, а именно 144 026 550 рублей.
Минимальный размер штрафа, а именно 0,3 процента суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено правонарушение, составляет 14 402 655 рублей.
Половина разности максимального размера административного штрафа (три сотых (0,03) размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено правонарушение), предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа (три тысячных (0,003) размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено правонарушение), предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, составляет 64 811 947,5 рублей.
Таким образом, штраф, предусмотренный законодательством за данное правонарушение, составляет 79 214 602,5 рублей.
В силу части 1 статьи 1.7 Кодекса РФ об административных правонарушениях, лицо, совершившее административное правонарушение, подлежит ответственности на основании закона, действовавшего во время совершения административного правонарушения.
На момент совершения ОАО «Кузбассэнергосбыт» административного правонарушения (октябрь – декабрь 2011 г.) действовала статья 14.31 КоАП РФ в редакции Федерального закона от 17.07.2009 № 160-ФЗ «О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях и отдельные законодательные акты Российской Федерации». Согласно статье 14.31 КоАП РФ в ранее действовавшей редакции, совершение данного административного правонарушения влекло наложение административного штрафа на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее ста тысяч рублей.
Минимальный размер штрафа для ОАО «Кузбассэнергосбыт» в пределах санкции, определенной статьей 14.31 КоАП РФ (в редакции Федерального закона от 17.07.2009 №160-ФЗ «О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях и отдельные законодательные акты Российской Федерации»), а именно в размере трех тысячных (0,003) размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено правонарушение, составляет 14 402 655 (четырнадцать миллионов четыреста две тысячи шестьсот пятьдесят пять) рублей.
Согласно части 2 статьи 1.7 КоАП РФ закон, смягчающий или отменяющий административную ответственность за административное правонарушение либо иным образом улучшающий положение лица, совершившего административное правонарушение, имеет обратную силу, то есть распространяется и на лицо, которое совершило административное правонарушение до вступления такого закона в силу и в отношении которого постановление о назначении административного наказания не исполнено. Закон, устанавливающий или отягчающий административную ответственность за административное правонарушение либо иным образом ухудшающий положение лица, обратной силы не имеет.
Таким образом, поскольку действующая редакция части 2 статьи 14.31 КоАП РФ не смягчает и не отменяет административную ответственность за административное правонарушение, совершенное ОАО «Кузбассэнергосбыт», а также иным образом не улучшает положение ОАО «Кузбассэнергосбыт», размер административного штрафа применяется исходя из санкции статьи 14.31 КоАП РФ в редакции, действовавшей на момент совершения ОАО «Кузбассэнергосбыт» правонарушения.
Оценивая собранные по делу доказательства, руководитель Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области находит вину ОАО «Кузбассэнергосбыт» доказанной, а действия верно квалифицированными по части 2 статьи 14.31 КоАП РФ, как совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, а именно пунктом 9 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, и назначает административное наказание ОАО «Кузбассэнергосбыт» в пределах санкции, определенной статьей 14.31 КоАП РФ, а именно в размере три тысячных (0,003) размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено правонарушение.
Три тысячных (0,003) размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено правонарушение, составляет 51 446 031 (пятьдесят один миллион четыреста сорок шесть тысяч тридцать один) рубль и не превышает одну двадцать пятую совокупного размера суммы выручки (ч. 4 ст. 3.5 КоАП РФ).
Руководствуясь статьей 23.48, частью 1 статьи 29.9, а также статьей 14.31 КоАП РФ, руководитель Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области
Постановила:
1.Признать открытое акционерное общество «Кузбасская энергетическая сбытовая компания» (650036, г.Кемерово, пр. Ленина, 90/4; ИНН/КПП 4205109214/424950001) виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.31 КоАП РФ (в редакции Федерального закона от 17.07.2009 №160-ФЗ «О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях и отдельные законодательные акты Российской Федерации»).
2.Наложить на открытое акционерное общество «Кузбасская энергетическая сбытовая компания» (650036, г.Кемерово, пр. Ленина, 90/4; ИНН/КПП 4205109214/424950001) административный штраф в размере 14 402 655 (четырнадцати миллионов четырехсот двух тысяч шестьсот пятидесяти пяти) рублей.
Согласно пункту 1 статьи 46 Бюджетного кодекса Российской Федерации штрафы подлежат зачислению в федеральный бюджет.
Реквизиты счета для перечисления штрафа:
Получатель: ИНН 4207012419 КПП 420501001
УФК по Кемеровской области (Кемеровское УФАС России)
р/с 40101810400000010007
в ГРКЦ ГУ Банка России по Кемеровской области г. Кемерово
БИК 043207001
КБК: 161 116 02010 01 6000 140
ОКАТО: 32401000000
Назначение платежа: административный штраф за нарушение антимонопольного законодательства по делу № 260/03-АДМ-2012.
Руководитель управления
Н.Е.Кухарская
Копию документа, подтверждающего уплату штрафа, лицо, привлеченное к административной ответственности, направляет должностному лицу, вынесшему постановление, по факсу 8-3842-36-77-83.
В соответствии с частью 1 статьи 32.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях штраф должен быть уплачен не позднее 30 дней со дня вступления постановления о наложении штрафа в законную силу либо со дня истечения срока отсрочки или срока рассрочки, предусмотренных статьей 31.5 КоАП РФ.
В соответствии с частью 5 статьи 32.2 КоАП РФ при отсутствии документа, свидетельствующего об уплате административного штрафа, по истечении установленного срока, соответствующие материалы направляются судебному приставу-исполнителю для взыскания суммы административного штрафа в порядке, предусмотренном федеральным законодательством.
Согласно части 1 статьи 20.25 КоАП РФ неуплата административного штрафа в срок влечет наложение административного штрафа в срок влечет наложение административного штрафа в двукратном размере суммы не уплаченного штрафа.
В соответствии со статьей 30.1 и частью 1 статьи 30.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях постановление по делу об административном правонарушении может быть обжаловано вышестоящему должностному лицу либо в арбитражный суд в течение 10 суток со дня вручения или получения копии постановления.
Согласно части 1 статьи 31.1 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении вступает в законную силу после истечения срока, установленного для обжалования постановления по делу об административном правонарушении, если указанное постановление не было обжаловано или опротестовано.