Решение от 14.04.2009 г № Б/Н
О нарушении антимонопольного законодательства при проведении открытого аукциона на оказание услуг заказчика-застройщика
Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области по рассмотрению дела о нарушении законодательства о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд в составе:
Председателя комиссии:
Клостер Е.А. - заместителя руководителя Кемеровского УФАС
России
Членов комиссии:
Унтерова С.А. - главного специалиста-эксперта отдела рекламы и
недобросовестной конкуренции
Родновой О.В. - ведущего специалиста-эксперта отдела
государственного и муниципального заказа
Егоровой М.А. - ведущего специалиста-эксперта отдела
государственного и муниципального заказа
Федотовой О.А. - специалиста-эксперта отдела государственного и
муниципального заказапри участии:
- К.Н.П. - председателя единой комиссии управления капитального строительства администрации г. Полысаево;
- К.Ю.С. - заместителя председателя единой комиссии управления капитального строительства администрации г. Полысаево;
- А.Л.Г. - члена единой комиссии управления капитального строительства администрации г. Полысаево;
- С.Н.В. - члена единой комиссии управления капитального строительства администрации г. Полысаево;
рассмотрев дело N 65/З-2009, возбужденное по признакам нарушения заказчиком, единой комиссией законодательства о размещении заказов при проведении открытого аукциона на оказание услуг заказчика-застройщика по объекту "Строительство жилых многоквартирных домов с квартирами статуса социального жилья на территории г. Полысаево", и в результате проведения внеплановой проверки в соответствии с частью 5 статьи 17 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее по тексту - ФЗ N 94-ФЗ) установила:
07.04.2009 в адрес Кемеровского УФАС поступила жалоба ООО "Сибпроект" на действия заказчика, единой комиссии управления капитального строительства администрации г. Полысаево при проведении открытого аукциона на оказание услуг заказчика - застройщика по объекту "Строительство жилых многоквартирных домов с квартирами статуса социального жилья на территории г. Полысаево".
В жалобе заявитель ссылается на следующие действия заказчика:
При проведении процедуры рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе заявка заявителя была отклонена на основании несоответствия требованиям аукционной документации, а именно: копия лицензии заверена не нотариусом, а генеральным директором, не представлено решение общего собрания участников об одобрении крупной сделки.
По утверждению заявителя, все документы, входящие в состав заявки представлены строго в соответствии с законодательством о размещении заказов: лицензия заверена руководителем предприятия, одобрение общего собрания участников на совершение крупной сделки на момент подачи заявки на участие в аукционе не могло быть получено, так как начальная цена контракта не является фиксированной и подлежит понижению в ходе аукциона.
В процессе рассмотрения материалов дела, изучив предоставленную управлением капитального строительства администрации г. Полысаево документацию, комиссия Кемеровского УФАС России установила:
16.03.2009 на официальных сайтах www.ako.ru\\\, www.polisaevo.ru и в газете "Полысаево" (N 9 от 13.03.2009) заказчиком - управлением капитального строительства администрации г. Полысаево было размещено извещение о проведении открытого аукциона N 10/03-40А на оказание услуг заказчика - застройщика по объекту "Строительство жилых многоквартирных домов с квартирами статуса социального жилья на территории г. Полысаево".
До окончания срока подачи заявок было получено 2 (две) заявки от следующих юридических лиц:
1) ООО "Гарант-Строй";
2) ООО "Сибпроект".
06.04.2009 состоялась процедура рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе, в результате которой единой комиссией управления капитального строительства администрации г. Полысаево в составе: председателя комиссии - Кохась Н.П., заместителя председателя комиссии - Куликовой Ю.С., членов комиссии: Анкудиновой Л.Г., Апариной Л.П., Арслановой Л.Т., Иваненко Е.М., Собакиной Н.В., Станчевой О.И., было принято решение о допуске к участию в открытом аукционе ООО "Гарант-Строй" и об отказе в допуске ООО "Сибпроект".
Открытый аукцион N 10/03-40А на оказание услуг заказчика - застройщика по объекту "Строительство жилых многоквартирных домов с квартирами статуса социального жилья на территории г. Полысаево" был признан несостоявшимся. Заказчику рекомендовано заключить муниципальный контракт с ООО "Гарант-Строй".
Согласно протоколу рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе N 10/03-40А от 06.04.2009, ООО "Сибпроект" было отказано в допуске к участию в аукционе на основании несоответствия требованиям аукционной документации, а именно: копия лицензии не заверена нотариально, не представлено решение общего собрания участников ООО "Сибпроект" об одобрении или о совершении крупной сделки.
В пункте 13 информационной карты документации об открытом аукционе на оказание услуг заказчика - застройщика по объекту "Строительство жилых многоквартирных домов с квартирами статуса социального жилья на территории г. Полысаево" установлено требование к участникам размещения заказа о предоставлении в составе заявки на участие в открытом аукционе нотариально заверенной копии лицензии на выполнение функций заказчика - застройщика.
Часть 2 статьи 35 ФЗ N 94-ФЗ устанавливает перечень документов и сведений, которые должна содержать заявка на участие в аукционе.
Согласно подпункту б) пункта 3 части 2 статьи 35 ФЗ N 94-ФЗ, заявка на участие в аукционе должна содержать копии документов, подтверждающих соответствие участника размещения заказа требованию, установленному п. 1 ч. 1 ст. 11 ФЗ N 94-ФЗ, в случае, если в соответствии с законодательством РФ установлены требования к лицам, осуществляющим поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, и такие товары, работы, услуги являются предметом конкурса.
Подпункт б) пункта 3 части 2 статьи 35 ФЗ N 94-ФЗ не предусматривает нотариального заверения документов, подтверждающих соответствие участника размещения заказа, требованиям установленным п. 1 ч. 1 ст. 11 ФЗ N 94-ФЗ.
На основании вышеизложенного, установление заказчиком - управлением капитального строительства администрации г. Полысаево требования о предоставлении в составе заявки на участие в открытом аукционе нотариально заверенной копии лицензии вступает в противоречие с частью 3 статьи 35 ФЗ N 94-ФЗ.
В составе аукционной заявки ООО "Сибпроект" представлены копии лицензии на проектирование зданий и сооружений I и II уровней ответственности в соответствии с государственным стандартом N ГС-6-54-01-26-0-5405349857-011789-1 от 08.08.2008 и лицензии на строительство зданий и сооружений I и II уровней ответственности в соответствии с государственным стандартом N ГС-6-54-01-27-0-5405349857-010607-1 от 12.02.2008, парафированные печатью и заверенные подписью генерального директора ООО "Сибпроект", что соответствует требованиям законодательства о размещении заказов.
Согласно части 3 статьи 36 ФЗ N 94-ФЗ, на основании результатов рассмотрения заявок на участие в аукционе аукционной комиссией принимается решение о допуске к участию в аукционе участника размещения заказа и о признании участника размещения заказа, подавшего заявку на участие в аукционе, участником аукциона, или об отказе в допуске такого участника размещения заказа к участию в аукционе в порядке и по основаниям, которые предусмотрены статьей 12 настоящего Федерального закона.
В соответствии с частью 2 статьи 12 ФЗ N 94-ФЗ отказ в допуске к участию в торгах по иным основаниям, кроме указанных в части 1 настоящей статьи случаев, не допускается.
Следовательно, отказ в допуске к участию в аукционе ООО "Сибпроект" на основании непредставления нотариально заверенной копии лицензии противоречит части 2 статьи 12, части 3 статьи 36 ФЗ N 94-ФЗ.
Согласно подпункту д) пункта 1 части 2 статьи 35 ФЗ N 94-ФЗ, заявка на участие в аукционе должна содержать решение об одобрении или о совершении крупной сделки либо копия такого решения в случае, если требование о необходимости наличия такого решения для совершения крупной сделки установлено законодательством Российской Федерации, учредительными документами юридического лица и если для участника размещения заказа поставка товаров, являющихся предметом контракта, или внесение денежных средств в качестве обеспечения заявки на участие в конкурсе, обеспечения исполнения контракта является крупной сделкой.
В соответствии с пунктом 1 статьи 46 Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью" N 14-ФЗ от 08.02.1998, крупной сделкой является сделка или несколько взаимосвязанных сделок, связанных с приобретением, отчуждением или возможностью отчуждения обществом прямо либо косвенно имущества, стоимость которого составляет более двадцати пяти процентов стоимости имущества общества, определенной на основании данных бухгалтерской отчетности за последний отчетный период, предшествующий дню принятия решения о совершении таких сделок, если уставом общества не предусмотрен более высокий размер крупной сделки. Крупными сделками не признаются сделки, совершаемые в процессе обычной хозяйственной деятельности общества.
Заключение муниципального контракта на оказание услуг заказчика-застройщика не является крупной сделкой, поскольку совершается в процессе обычной хозяйственной деятельности общества и не связано с приобретением, отчуждением или возможностью отчуждения обществом прямо либо косвенно имущества. Следовательно, наличие решения участников Общества об одобрении или совершении крупной сделки для заключения данного муниципального контракта не требуется.
Таким образом, отказ в допуске к участию в аукционе ООО "Сибпроект" на основании отсутствия в составе аукционной заявки решения общего собрания участников ООО "Сибпроект" об одобрении или о совершении крупной сделки вступает в противоречие с частью 2 статьи 12, частью 3 статьи 36 ФЗ N 94-ФЗ.
Согласно пункту 11 информационной карты открытого аукционе N 10/03-40А, начальная (максимальная) цена контракта составляет 83823730 рублей.
В соответствии с пунктом 2.2. проекта муниципального контракта, являющегося неотъемлемой частью аукционной документации, цена настоящего контракта складывается из: стоимости строительно-монтажных работ, стоимости работ по благоустройству территории в границах земельного участка и строительству наружных сетей до первого колодца с его устройством, стоимости оборудования, необходимого для оснащения объекта, затрат на осуществление платы за технологическое подключение объекта к сетям инженерно-технического обеспечения, стоимости услуг Заказчика-застройщика в размере 2,825% (две целых восемьсот двадцать пять тысячных процента) от общей суммы капитальных вложений в строительство Объекта, стоимости услуг Муниципального заказчика по инвестированию и контролю за целевым использованием средств в размере 0,675% (ноль целых шестьсот семьдесят пять тысячных процентов) от фактически перечисляемых заказчику - застройщику средств, стоимости авторского надзора, налогов, подлежащих уплате заказчиком - застройщиком в соответствии с действующим законодательством, прочих расходов последнего по исполнению настоящего контракта.
Пунктом 5.1 проекта муниципального контракта установлено, что функциями -заказчика - застройщика в том числе является заключение договора с генподрядной организацией.
Согласно положениям статей 525, 763 Гражданского кодекса Российской Федерации поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд осуществляются на основе государственного или муниципального контракта соответственно на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд.
Государственный или муниципальный контракт заключается на основе заказа на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, размещаемого в порядке, предусмотренном законодательством о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд, а именно ФЗ N 94-ФЗ, который регулирует соответствующие отношения.
В соответствии с частью 1 статьи 9 ФЗ N 94-ФЗ под государственным или муниципальным контрактом понимается договор, заключенный заказчиком от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования в целях обеспечения государственных или муниципальных нужд.
Согласно части 1 статьи 4 ФЗ N 94-ФЗ государственными заказчиками, муниципальными заказчиками могут выступать соответственно государственные органы (в том числе органы государственной власти), органы управления государственными внебюджетными фондами, органы местного самоуправления, а также бюджетные учреждения, иные получатели средств федерального бюджета и уполномоченные органами государственной власти субъектов Российской Федерации или органами местного самоуправления на размещение заказов бюджетные учреждения, иные получатели средств бюджетов субъектов Российской Федерации или местных бюджетов при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг за счет бюджетных средств и внебюджетных источников финансирования.
Частью 1 статьи 6 Закона определено, что заказчик или уполномоченный орган (в случае если такое право предусмотрено решением о создании уполномоченного органа) вправе привлечь на основе контракта юридическое лицо (далее - специализированная организация) для осуществления функций по размещению заказа путем проведения торгов - разработки конкурсной документации, документации об аукционе, опубликования и размещения извещения о проведении открытого конкурса или открытого аукциона, направления приглашений принять участие в закрытом конкурсе или в закрытом аукционе и иных связанных с обеспечением проведения торгов функций. При этом часть 2 статьи 6 ФЗ N 94-ФЗ устанавливает, что выбор специализированной организации осуществляется заказчиком, уполномоченным органом путем проведения торгов, запроса котировок цен на товары, работы, услуги в соответствии с Законом.
Анализ вышеуказанных норм позволяет сделать следующие выводы:
Закон определяет исчерпывающий перечень лиц, которые могут выступать государственными или муниципальными заказчиками. Возможность делегирования полномочий на размещение заказов и заключение контрактов предусмотрена в единственном случае - когда, с учетом положений части 1 статьи 4 ФЗ N 94-ФЗ, органы государственной власти субъектов Российской Федерации или органы местного самоуправления уполномочивают на размещение заказов бюджетные учреждения, иных получателей средств бюджетов субъектов Российской Федерации или местных бюджетов при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг за счет бюджетных средств и внебюджетных источников финансирования.
Согласно понятиям, содержащимся в статье 6 Бюджетного кодекса Российской Федерации, получатель бюджетных средств (получатель средств соответствующего бюджета) - это орган государственной власти (государственный орган), орган управления государственным внебюджетным фондом, орган местного самоуправления, орган местной администрации, находящееся в ведении главного распорядителя (распорядителя) бюджетных средств бюджетное учреждение, имеющие право на принятие и (или) исполнение бюджетных обязательств за счет средств соответствующего бюджета, если иное не установлено Бюджетным кодексом Российской Федерации.
При этом единственное исключение, установленное Бюджетным кодексом Российской Федерации, содержится в отношении государственных академий наук и подведомственных им учреждений (не являющихся бюджетными), в соответствии с которым до утверждения Правительством Российской Федерации уставов академий они осуществлять свою деятельность в соответствии с положениями Бюджетного кодекса Российской Федерации применительно к бюджетным учреждениям.
Таким образом, если деятельность заказчика-застройщика осуществляется на условиях заключенного с государственным заказчиком государственного контракта (договора), предметом которого является осуществление контроля и надзора за строительством и принятие от имени государственного заказчика определенных решений во взаимоотношениях с подрядчиками (поставщиками оборудования), государственный заказчик не имеет правовых оснований для передачи заказчику - застройщику полномочий и права заключать государственные контракты (договоры) с генеральными подрядчиками и поставщиками оборудования. (Данное обстоятельство подтверждается письмом Министерства экономического развития и торговли РФ N Д05-2182 от 03.06.2008).
Передача муниципальным заказчиком - управлением капитального строительства администрации г. Полысаево права заключения договора с генподрядной организацией заказчику-застройщику ведет к размещению заказа на строительство жилых многоквартирных домов с квартирами статуса социального жилья на территории г. Полысаево без проведения торгов, что противоречит части 2 статьи 10 ФЗ N 94-ФЗ, согласно которой во всех случаях размещение заказа осуществляется путем проведения торгов, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Федеральным законом.
Руководствуясь статьями 17, 60 Федерального закона N 94-ФЗ от 21.07.2005 "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", комиссия Кемеровского УФАС России решила:
1.Признать жалобу ООО "Сибпроект" обоснованной.
2.Признать заказчика - управление капитального строительства администрации г. Полысаево нарушившим часть 2 статьи 10, часть 3 статьи 35 Федерального закона N 94-ФЗ от 21.07.2005 "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".
3.Признать единую комиссию управления капитального строительства администрации г. Полысаево нарушившей часть 2 статьи 12, часть 3 статьи 36 Федерального закона N 94-ФЗ от 21.07.2005 "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".
4.Выдать предписание об устранении нарушений законодательства Российской Федерации о размещении заказов.
Решение может быть обжаловано в Арбитражный суд в течение трех месяцев со дня его вынесения.
Председатель комиссии
Е.А.КЛОСТЕР
Члены комиссии
С.А.УНТЕРОВ
О.В.РОДНОВА
М.А.ЕГОРОВА
О.А.ФЕДОТОВА
УПРАВЛЕНИЕ ФЕДЕРАЛЬНОЙ АНТИМОНОПОЛЬНОЙ СЛУЖБЫ
ПО КЕМЕРОВСКОЙ ОБЛАСТИ
Приложения
2009-04-14 Приложение к Решению от 14 апреля 2009 года № Б/Н Предписание